作為國有企業，應該具備破產條件，經過主管部門批準，才可以向法院申請破產。《中華人民共和國企業破產法》第8條第1款規定：“債務人經其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產。”

債務人申請破產以上級主管部門同意為條件，這是就國有企業而言。因為，國有企業的所有權人是國家，而上級主管部門享有代表國家行使所有權的權力。這與非國有企業作為債務人申請破產時需要其所有權人同意是相類似的。例如，我國《公司法》第38條和第103條規定，有限責任公司的股東會、股份有限公司的股東大會，行使對公司解散、清算事項作出決議的職權。

公司自愿申請破產，與公司解散一樣，是關系公司存亡和股東權益得失的重大事項，也應照此辦理。

根據《中華人民共和國企業破產法》第3條的規定，國有企業法人的破產原因由三項事實構成：

1、企業經營不善。

2、嚴重虧損。

3、不能清償到期債務。

這意味著，首先，不能清償到期債務，如果不是由于經營不善造成的，不具備破產條件。至于“經營不善”的具體認定標準，目前尚無明確規定。其次，不能清償到期債務，但尚不能證明為嚴重虧損的，不具備破產條件。至于“嚴重虧損”與“非嚴重虧損”的區別，目前尚無明確界限。

關于“不能清償到期債務”，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法(試行)〉若干問題的意見》第8條規定了三個要件：

1、債務的清償期限已經屆滿;

2、債權人已要求清償;

3、債務人明顯缺乏清償能力。

該條還規定，債務人停止支付到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為“不能清償到期債務”。

案情簡介

G市煤炭(集團)有限責任公司是國有獨資企業。2003年，因為經營不善，不能償還到期債務，向法院申請破產。企業尚存：

1、流動資金70萬元。

2、自有設備，折價120萬元。

3、租借的設備，計價18萬元。

4、廠房估價90萬元，已經抵押給一個債權人。

　　現在問：

1、該公司是否可以申請破產?

2、租借的設備如何處理?為什么?

3、已經抵押的廠房如何處理?為什么?

4、包括那些?

本案參考結論

1、該公司可以申請破產。

2、租借的設備，基于取回權，由出借人取回。

3、已經抵押的廠房基于，由抵押權人優先受償。

4、破產財產包括：流動資金70萬元、自有設備，折價120萬元。抵押權人優先受償后。如果有剩余，也屬于破產財產。

租借的設備，應當由出租人取回權，取回該設備。

取回權是指從清算人接管的財產中取回不屬于破產人的財產的請求權。

　　包括一般取回權與特殊取回權。

一般取回權是指財產權利人基于破產法以外的原因行使的取回權。

取回權制度的法理依據是“只有債務人自己的財產能夠納入清算分配”的原則。《中華人民共和國企業破產法》第29條規定，破產企業內屬于他人的財產，由該財產的權利人通過清算人取回。實踐中，作為取回權標的物的“屬于他人的財產”包括：

A 合法占有的他人財產。即有合法根據而占有的屬于他人的財產，例如共有財產，委托管理的財產，租賃財產，借用財產，加工承攬財產，寄存財產，寄售財產以及基于其他法律關系交破產人占有、但未轉移所有權的他人財產。

B 不法占有的他人財產。即無合法根據而占有的屬于他人的財產。例如，非法侵占的財產;受領他人基于錯誤所為之給付而取得的財產;破產人據為己有的他人遺失財產。

特殊取回權是指財產權利人基于破產法規定的原因行使的取回權。

　　我國對此沒有規定。在國外，特殊取回權有3種形式：

A 出賣人取回權。是指在異地買賣中，當出賣人已經將買賣標的物發出，而買受人尚未收到貨物，也未付清全價時，受到，出賣人可以解除合同，取回該財產的權利。

B 行紀人取回權。是指行紀人接受委托人的委托，購入物品，當物品已經發運，委托人尚未收到貨物，也未付清全價款時，被宣告破產，行紀人可以取回該貨物的權利。

C 代償取回權。是指財產權利人，在取回權標的物，被破產人在破產宣告前或破產清算人于破產宣告后，轉讓與他人時，所享有的請求受讓人對待給付或反還原物的權利。

如果破產人在破產宣告前，已將取回權標的物轉讓給他人，或因債務人的故意或過失，致使標的物毀損滅失，取回權人不能行使取回權時，可以向破產人請求損害賠償，該損害賠償請求權構成賠償債權。

在破產宣告后，如果破產清算人將取回權標的物轉讓給他人，或由于破產清算人的故意或過失，致使標的物毀損滅失，取回權人依法享有的取回權也可以轉化為損害賠償請求權。該權利不是作為賠償債權，而是作為公議債務，由破產財產優先受償。

破產宣告后，破產程序終結前，取回權人得隨時向請求取回財產。清算組收到取回權人的請求后，一經證明屬實，即應予以返還。

取回權標的物應當原物返還(原物取回權)。取回權標的物因已經處分或者毀損滅失而不能原物返還的，應當折價返還(賠償取回權)。在后一種情況下，折價款應隨時全額支付，而不得被當作破產債權納入破產分配。

清算組在處理以取回權為由提出的給付請求時，如果認為請求人缺乏權利根據，可以拒絕給付。由此發生的爭議，可由請求人提請受理破產案件的人民法院審理和裁決。

已經抵押的廠房，由抵押權人行使別除權，從廠房價值中優先受償。

別除權是指債權人不依破產程序，而由破產財產中的特定財產單獨優先受償的權利。

享有別除權的債權人，稱作別除權人。別除權的權利內容，就是別除權人有權就擔保物單獨優先受償。

所謂優先受償，就是在全體債權人的集體清償程序以外個別地和排他地接受清償。所以，別除權制度是破產法集體清償原則的一個例外。按照我國破產法的規定，破產宣告后，別除權人即可對標的物實施處分并由此獲得清償，而不受破產清算程序進展情況的影響。