隨著二胎政策的全面放開,廣東省于2018年5月修訂了《廣東省人口與計劃生育條例》,其第十三條規定“提倡一對夫妻生育兩個子女。”深圳市則廢止了《深圳經濟特區人口與計劃生育條例》但迄今未出臺新的條例。因此,目前深圳市的關于產假方面的法規與廣東省保持一致。筆者結合相關最新法規、廣東省高級人民法院、深圳市中級人民法院相關政策以及實際司法判例,就深圳市產假相關爭議問題總結如下:
一、關于產假的天數
首先,根據《女職工勞動保護特別規定》第七條以及《廣東省實施《女職工勞動保護特別規定》辦法》第十一條規定:女職工生育享受的產假為178天,其中包括98天的基本產假以及廣東省規定給予的80天獎勵產假。關于98天基本產假,全國規定是一致的;關于80天獎勵產假,則由廣東省特殊規定,至于其他省市是否有規定則以其他省市規定為準;
其次,根據上述規定,如果女職工生育時難產的,再在上述基礎上增加30天。即女職工難產的,享受產假為208天;
另外再根據上述規定,如果女職工懷孕4個月內流產的,也享有15天產假;懷孕4-7個月流產的,享有42天產假;懷孕7個月以上流產的,享有75天產假。
需要補充的是,女職工享受80天獎勵產假的前提是必須符合國家法律法規,即第一胎及第二胎。超過的,則不能享受獎勵產假。
二、關于產假期間的待遇
根據《深圳市員工工資支付條例》第二十二條規定:員工依法享受產假的,用人單位應當視為提供正常勞動并支付工資。比如:員工產假前工資為10000元每月,則產假期間也應當按10000元每月發放。
關于上述產假待遇的支付方式為:
首先,根據《廣東省實施《女職工勞動保護特別規定》辦法》第十三條,在女職工參加生育保險的情況下,產假津貼應當由社會保險基金支付。如果由于用人單位欠繳生育保險等導致女職工領取的生育津貼低于原產假期工資的,應當由用人單位補足差額。比如,女職工產假前月工資為10000元,產假期間僅領取生育津貼每月5000元,則由用人單位補足5000元差額;
其次,如果女職工未參加生育保險,則產假期間的待遇全部由用人單位支付。
很多人問,如果該員工每月10000元工資中包括基本工資5000元+加班費3000元+相關補貼2000元,由于產假期間不可能再加班,公司還應當按10000元標準發放嗎?
根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第一百零三條規定“未參加生育保險的女職工產假期間的生育津貼,應由用人單位按該女職工產假前12個月包括加班工資在內的平均工資計發”。因此公司還是應當按10000元標準支付,這符合相關女職工保護法律的立法精神,也防止相關企業惡意調整員工工資結構以規避其支付產假工資的義務。
但上述不包括80天的獎勵產假,根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第六條規定,女方享受八十日的獎勵假,產假期間的工資應按職工正常出勤情況下的應得工資計算,但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬除外。