主體界定

刑法第一百六十五條規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。非法經營同類營業罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。初看來非法經營同類營業罪主體界定得較為明確，但在司法實踐中卻顯現出立法定位不準、用語含義難以界定及可操作性差等不足，因此有重新界定的必要[1] 。

■主體不應僅限定在“國有”范圍內

非法經營同類營業罪源于公司法中董事、經理對競業禁止義務的違反。公司法規定任何類型公司的董事、經理均有競業禁止義務，而我國刑法只對國有公司、企業的董事、經理違反競業禁止義務的行為給予刑事處罰。非法經營同類營業罪被規定在刑法分則第三章破壞秩序罪的第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪中，也說明非法經營同類營業罪侵犯的客體是對公司、企業的管理秩序，進而破壞了秩序。這種對公司、企業的管理秩序的妨害行為與公司、企業所有制形式并無直接關聯。主體不是只由國有經濟主體構成，還包括大量私營經濟主體和混合經濟主體，這些經濟主體中的成員在行為過程中一樣會妨害對公司、企業的管理秩序，破壞秩序。如果放任這部分行為，而僅對國有經濟主體成員的競業行為進行刑事處罰，顯然是打擊面過窄，放縱了犯罪，無法真正做到維護秩序。另外，在司法實踐中，國有公司、企業的范圍也存在爭議。以公司為例，就存在國有獨資公司、國有控股公司及國有參股公司的區別。由于對這三個類型的公司是否屬于國有公司存在不同認識，從而導致難以對國有公司的范圍進行準確界定，也降低了法律規范的可操作性。

■主體不應僅限定在“公司、企業”范圍內

公司、企業是的重要主體，但不是全部。事業單位等其他單位也是的重要參與者，它們的運行情況也直接影響到秩序。顯然立法機關已經注意到了這一點，在刑法修正案(六)中將刑法第一百六十三條公司、企業人員受賄罪的主體由公司、企業的工作人員擴展為公司、企業或者其他單位的工作人員。對非法經營同類營業罪也應采取相應變化，將其主體范圍擴展為公司、企業或其他單位相關人員。因為這樣的擴展對非法經營同類營業罪來說具有現實意義。在實踐中科研機構的競業禁止問題較一般的公司、企業更為突出，而這些科研機構多數并非公司、企業。按照當前對主體的界定，這些科研單位中的競業禁止行為無法依照非法經營同類營業罪定罪處罰，那么該罪的實際效用將大打折扣。

■“董事、經理”的含義模糊

依據刑法第一百六十五條的規定，非法經營同類營業罪的主體須為董事或經理。董事、經理是來源于公司法的概念。在公司法中，董事、經理是公司的組織機構，同時也指行使相應職權的自然人。在非法經營同類營業罪中董事、經理是指自然人，顯然與公司法的含義不同。在這些國有企業中，也有與經理職能相似的機構，但是并不被稱作經理，而可能稱作廠長、主任等。如果僅按稱謂認定，這些國有企業中的廠長、主任們是無法構成非法經營同類營業罪的，這顯然偏離了立法原意。在非法經營同類營業罪中認定是否為“董事、經理”，較適合的方法是依據行為人的職責來認定，而不應只根據稱謂認定。用“董事、經理”來表述非法經營同類營業罪的主體，容易造成語義上的混亂，降低了法律規范的可操作性。

在實踐中，關于董事、經理的范圍也出現過爭議，造成了不必要的麻煩。例如，國有公司分支機構中的經理或是部門經理是否為非法經營同類營業罪中所確認的經理。新修訂的公司法注意到了這一點，其第一百四十九條中規定，未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。這樣公司法上的競業禁止義務主體被重新界定為：董事、高級管理人員。用“高級管理人員”來表述競業禁止義務主體是依據職責確定競業禁止義務主體范圍的關鍵一步。刑法關于非法經營同類營業罪主體的界定，也應隨著公司法的修訂作相應調整。原有“董事、經理”的表述應當更換為“董事、高級管理人員”。應當注意的是，高級管理人員在此應當作廣義上的理解，其不僅包括公司法第二百一十七條規定的人員，還應包括在企業或其他單位中與公司法規定人員職責相同或相似的人員。

綜上，應將非法經營同類營業罪主體界定為：公司、企業或其他單位的董事、高級管理人員。