認定標準：

罪與非罪

根據本條的規定，區分本罪與非罪，即與一般違法經營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：

1、行為人是否利用了職務上的便利，如果行為人并未利用職務之便而經營同類營業的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。

2、行為人經營的是否為同類營業。構成本罪必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業，如果行為人經營的不是同類營業，不構成犯罪。

3、行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，并且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。

本罪與公司、企業人員受賄罪

本罪與公司、企業人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質上有明顯的區別，表現在：

1、犯罪主體有所不同。公司、企業人員受賄罪的主體是在公司、企業中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業工作人員。這里的公司、企業，包括不同種類或性質的公司、企業，這里的公司、企業工作人員包括在公司、企業中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業的董事和經理，范圍較前者要狹窄得多。

2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，主要是通過“競業經營”來獲取非法利益;而公司、企業人員受賄罪則是行為人利用職務之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。

行為認定

該罪中的非法經營包括自己經營和為他人經營兩種。在他人經辦的公司、企業中入股進行經營，是自己經營的一種表現。如果只參股投資而未實際經營管理的，不能視為自己經營，也就不能認定為有經營行為，即使國有公司、企業的董事、經理獲取了數額巨大的利益，也不構成該罪。在司法實踐中，一些非法經營同類營業的國有公司、企業的董事、經理，為了逃脫刑罰的制裁，在被查處有參股投資行為后否認有實際經營管理行為。對此，要全面分析案情作出正確的判斷。既要查明行為人是否在參股投資的公司、企業中擔當經營者的角色，也要查明行為人是否利用職務便利為參股投資的公司、企業謀取了屬于其任職國有公司、企業的商業機會。如果國有公司、企業的董事、經理未參與參股投資公司、企業的日常管理，但參與了重大決策或指揮的，仍應認定為有經營行為[1] 。

“同類營業”的認定

同類營業是指行為人經營與其所任職公司、企業相同的營業。那么判斷“相同營業”的標準是什么呢?有人主張以所任職公司、企業注冊登記的經營范圍為標準;有人主張以所任職公司、企業實際經營范圍為標準。筆者主張符合下列標準之一即為相同營業。

(1)行為人所經營的項目被所任職企業登記的經營范圍所包括，不論本企業是否實際經營，因為行為人完全可能為了自己經營或為他人經營而故意放棄本企業的經營，使本國有公司、企業蒙受損失;

(2)所任職企業實際經營了其注冊登記的經營范圍以外的項目，而該項目不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規禁止經營的規定，行為人也利用職務便利經營該項目。因為最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)已明確當事人只要不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規禁止經營規定，超越經營范圍訂立合同，法院不因此認定無效，這就意味著此種情形下所任職企業的該項目經營行為和經營利益受到法律保護，行為人利用職務之便自己經營或為他人經營該相同項目，就具有違法性，符合非法經營同類營業罪的特怔。

非法經營同類營業的行為形態

非法經營同類營業的行為形態主要有兩種：一種是橫向競爭。即行為人的經營行為與所任職企業經營在市場份額、市場價格等方面進行競爭。另一種是縱向鏈接。即行為人的經營行為與所任職企業的經營為縱向鏈接關系，比如行為人向所任職的鋼鐵生產企業銷售所需要的礦石，再如行為人所任職的電信公司需要向客戶贈送電話機，行為人自己經營銷售話機給所任職的公司。

“非法利益”的認定

獲取非法利益數額巨大是本罪的構成要件之一，有人認為非法利益就是經營數額、銷售數額，銷售多少就是非法獲利多少。筆者認為非法獲利不同于經營數額和銷售數額。我國97刑法及相關司法解釋中有這樣幾個概念：銷售數額、經營數額、非法利益、違法所得。本罪所指非法利益不是經營數額或銷售數額。經營數額包括經營范圍內的所有已購原材料、半成品、成品、生產設備等的價值總和。銷售數額是指將產品出售后應得的價款總額，包括成本在內。而非法獲利和違法所得，在生產型企業中，是指銷售金額扣除成本和已繳稅款等必要費用后的純利潤額，在服務型企業中，是所收服務費扣除員工工資等必要成本費用和已繳稅款后的純利潤額。但本罪的非法利益不是僅指行為人的個人最后法所得。在行為人自己獨營的情形下，企業非法所得即為行為人獲取的非法利益;在非獨營的情形下，將行為人個人的非法所得加上歸他人所得的非法所得即行為人整個經營活動的非法利益。那種主張僅僅以行為人最后的個人非法所得作為“非法利益”計算依據的做法是不合理的。