【核心提示】勞務(wù)派遣用工是中國企業(yè)用工的補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。為貫徹落實新修訂勞動合同法，規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為，人力資源社會保障部制定公布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》(人力資源和社會保障部令第22號，以下簡稱《暫行規(guī)定》)。日前，人力資源社會保障部勞動關(guān)系司負(fù)責(zé)人員對《暫行規(guī)定》進行了解讀。

問：制定《暫行規(guī)定》的背景及意義是什么?

答：2012年底，全國人大常委會對勞動合同法進行了修訂。為增強法律的操作性，更好地推動法律關(guān)于勞務(wù)派遣規(guī)定的貫徹落實，我們制定公布了《暫行規(guī)定》。《暫行規(guī)定》是規(guī)范勞務(wù)派遣的一部重要規(guī)章，它的頒布實施，對于進一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為，明確勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方的權(quán)利義務(wù)，維護被派遣勞動者的合法權(quán)益，促進企業(yè)健康發(fā)展，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系具有重要意義。

問：請簡要介紹一下《暫行規(guī)定》的起草過程及主要內(nèi)容?

答：在起草過程中，我們通過開展實地調(diào)研、召開座談會、書面和網(wǎng)上公開征求意見等多種方式，反復(fù)聽取了全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、國資委、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會、全國工商聯(lián)等有關(guān)部門和單位、地方人力資源社會保障部門、不同類型所有制企業(yè)、勞務(wù)派遣單位以及部分行業(yè)協(xié)會的意見，并將《暫行規(guī)定》草案向社會公開征求意見。在征求意見的一個月內(nèi)，共收到3萬多條意見和建議。我們對各方面意見進行匯總梳理、深入研究并充分借鑒吸收。2013年末，人力資源社會保障部第21次部務(wù)會審議通過了《暫行規(guī)定》，決定自3月1日起施行。

依據(jù)新修訂的勞動合同法、勞動合同法實施條例等法律法規(guī)，《暫行規(guī)定》主要對適用范圍，勞務(wù)派遣用工比例，勞動合同的訂立、履行、解除和終止，跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險，法律責(zé)任以及用工比例調(diào)整過渡期等作了具體規(guī)定。

問：《暫行規(guī)定》的適用范圍是什么?

答：勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)使用被派遣勞動者，以及依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者，適用《暫行規(guī)定》。

機關(guān)事業(yè)單位編制外用工問題將隨著改革不斷深化和法律的不斷完善逐步加以妥善解決，本規(guī)定沒有將其使用勞務(wù)派遣用工納入適用范圍。下一步，我們將統(tǒng)籌考慮，協(xié)調(diào)推進，逐步予以規(guī)范。

問：勞務(wù)派遣用工比例應(yīng)如何計算?對于目前使用被派遣勞動者比例較高的部分用工單位，應(yīng)如何處理?

答：勞務(wù)派遣用工比例問題受到社會普遍關(guān)注。在綜合考慮各方面情況、充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，《暫行規(guī)定》明確，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量(指用工單位簽訂勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和)的10%。為加強對用工單位執(zhí)行比例要求的監(jiān)督管理，確定用工比例的責(zé)任主體，《暫行規(guī)定》對比例的核算問題進行了明確，即用工比例的計算單位為依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

為使勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例，最大限度地減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動者就業(yè)和勞動關(guān)系的影響，《暫行規(guī)定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規(guī)定》實施前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。但同時要求，在未達(dá)到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，采取有效措施積極調(diào)整用工方式，逐步達(dá)到規(guī)定要求。

問：輔助性崗位上使用被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)履行什么程序?

答：為增強新修訂勞動合同法關(guān)于輔助性崗位規(guī)定的操作性，防止用工單位在輔助性崗位上濫用勞務(wù)派遣，《暫行規(guī)定》明確，用工單位擬使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

問：《暫行規(guī)定》從哪些方面加強了對被派遣勞動者平等權(quán)益的保障?

答：為切實保障被派遣勞動者的勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面的平等權(quán)益，《暫行規(guī)定》在新修訂勞動合同法所規(guī)定的用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎(chǔ)上，又增加了一些新的規(guī)定。比如，在福利待遇權(quán)益方面，明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條的規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。在社會保險權(quán)益方面，明確勞務(wù)派遣單位開展跨地區(qū)派遣業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。這些新規(guī)定，從保險福利待遇上體現(xiàn)了同工同酬的要求。

問：被派遣勞動者發(fā)生工傷、職業(yè)病后，應(yīng)如何處理?

答：勞務(wù)派遣是一種特殊的用工方式，它將傳統(tǒng)的“用人”與“用工”一體的兩方法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞動者之間的三方法律關(guān)系。在勞務(wù)派遣實踐中被派遣勞動者發(fā)生工傷或職業(yè)病后，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間責(zé)任主體不清，經(jīng)常相互推諉，導(dǎo)致被派遣勞動者的工傷保險權(quán)益得不到有效保障。鑒此，《暫行規(guī)定》明確，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補償辦法。

同時，《暫行規(guī)定》明確，被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

問：《暫行規(guī)定》對跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險問題是如何解決的?

答：為防止勞務(wù)派遣單位侵害被派遣勞動者的合法權(quán)益，實現(xiàn)跨地區(qū)被派遣勞動者與用工單位職工的“同工同保”，《暫行規(guī)定》明確了跨地區(qū)派遣勞動者的參保地區(qū)、繳費標(biāo)準(zhǔn)和繳費主體。具體規(guī)定為，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費;未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。

問：用工單位在哪些情形下可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位?哪些被派遣勞動者不得退回?

答：為保障被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性，防止用工單位無正當(dāng)理由隨意退回被派遣勞動者，《暫行規(guī)定》在勞動合同法第六十五條第二款的基礎(chǔ)上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。即，用工單位出現(xiàn)以下三種情形，方可將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定的情形的;二是用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的;三是勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。但是，如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定的患病或者非因公負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)以及女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期等情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)《暫行規(guī)定》第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位。派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。

問：被派遣勞動者被用工單位退回后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)如何處理?

答：被派遣勞動者被用工單位退回后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)區(qū)分情形依法妥善處理與被派遣勞動者的勞動關(guān)系。一類是，被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，勞務(wù)派遣單位依照勞動合同法第六十五條第二款的規(guī)定可以與被派遣勞動者解除勞動合同。另一類是，用工單位以《暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定的情形將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，如勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同;如勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。此外，在被派遣勞動者退回后無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

問：實踐中，已經(jīng)有部分用工單位將原勞務(wù)派遣協(xié)議改為業(yè)務(wù)外包協(xié)議或承攬合同，以規(guī)避法律責(zé)任，對此應(yīng)如何處理?

答：我們已經(jīng)注意到，勞動合同法修改決定公布后，有的勞務(wù)派遣單位和用工單位采取勞務(wù)承攬、業(yè)務(wù)外包的方式應(yīng)對法律對勞務(wù)派遣的規(guī)制。為防止這種規(guī)避法律責(zé)任的行為，切實維護被派遣勞動者的合法權(quán)益，《暫行規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。這一規(guī)定將有效遏制用人單位“假外包，真派遣”的現(xiàn)象。

問：下一步，你們將從哪些方面做好《暫行規(guī)定》的貫徹落實工作?

答：徒法不足以自行。《暫行規(guī)定》頒布后，我們將制定印發(fā)《關(guān)于做好勞務(wù)派遣暫行規(guī)定貫徹實施工作的通知》，重點指導(dǎo)各地人力資源社會保障部門做好以下工作：一是大力抓好學(xué)習(xí)培訓(xùn)和輿論宣傳引導(dǎo)工作，提高人社系統(tǒng)干部職工依法行政的能力，增強勞務(wù)派遣單位和用工單位自覺遵守法律的意識。二是進一步開展用工單位勞務(wù)派遣用工比例情況摸底調(diào)查，指導(dǎo)超過規(guī)定比例的用工單位制定并實施調(diào)整用工方案，實現(xiàn)平穩(wěn)有序過渡。三是加大對勞務(wù)派遣和用工行為的規(guī)范指導(dǎo)力度，指導(dǎo)督促勞務(wù)派遣單位和用工單位認(rèn)真履行法律義務(wù)。四是加強勞務(wù)派遣監(jiān)管，適時組織開展勞務(wù)派遣專項執(zhí)法檢查，嚴(yán)肅查處違反勞務(wù)派遣規(guī)定的各類行為，切實維護被派遣勞動者的各項合法權(quán)益。