編者按：《刑法修正案(九)》，很多人最關(guān)心貪污受賄罪的修改，即今后貪污受賄五十萬才會可能被認定為數(shù)額特別巨大，從而被判處十年以上有期徒刑;刑法的適用本著有利于被告人的原則，遵循從舊兼從輕的原則，因此，今年11 月1日之后一審未判決或二審未審結(jié)的案件，一律適用《刑法修正案(九)》。因為此條規(guī)定將貪污賄賂犯罪的打擊力度大大降低了，似乎與當前中央高壓反腐的政策相佐。

作為辯護人，相信很多律師都在此之前采取了各種策略或手段，當然符合法律規(guī)定的程序或期限，“拖延”一審法院作出裁判或者“阻卻”判決生效，比如申請非法證據(jù)排除、延期審理或積極上訴等。為依法維護犯罪嫌疑人或者被告人的合法權(quán)益，采取這種技術(shù)手段不失為一種良好的辯護策略和方法，既符合刑法的規(guī)定，又能促進與當事人的良好關(guān)系。

《刑法修正案(九)》(簡稱新修正案)于8月29日由第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過，并將于今年11月1日開始施行。其第四十四條第一款修改了貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，即刪去刑法對貪污罪(含受賄罪)規(guī)定的具體數(shù)額，代之以抽象數(shù)額和犯罪情節(jié)相結(jié)合的選擇性標準：原則規(guī)定數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重三種情況，相應(yīng)規(guī)定三檔刑罰。由于新修正案公布至施行尚有兩個多月的時間，在這期間會有許多貪污受賄案(簡稱貪賄案)需要作出判決，那么應(yīng)當根據(jù)哪種標準對這些貪賄案定罪量刑?本文以新法的過渡期效力理論作為法理依據(jù)，主張在這一期間內(nèi)貪賄案應(yīng)當參照新修正案規(guī)定的標準予以定罪量刑;在司法解釋作出定罪量刑的數(shù)額標準之前，起碼不宜適用刑法關(guān)于十萬元作為貪賄犯罪判處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑……”起點數(shù)額的規(guī)定，而將其劃歸新修正案中的數(shù)額較大、頂多數(shù)額巨大范圍。

新法公布與施行既可能是同一日，也可能是公布后隔一段時間才施行，新修正案就屬于后一種情形。在后一情形之下，新法在公布后施行前是否具有法律效力?傳統(tǒng)理論認為，新法只有自施行之日才具有法律效力，也只有在此時舊法才失去效力。依此，新法在公布后施行前并無法律效力，因而也就不具有司法適用性。我國法律上也只是施行后的新法與舊法的適用關(guān)系，并無規(guī)定新法過渡期的適用效力。比如刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的， 依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”這里就是以“本法施行”作為舊法期間犯罪“從舊兼從新”和“既判從舊”的分界點，沒給施行之前的新法留下適用余地。

可是，新法之所以修改舊法，就是舊法滯后或存在不合理之處。從理論上說，新法比舊法先進、合理，更適合客觀需要，也更符合國家意志。這樣，在新法過渡期內(nèi)將其完全束之高閣，仍然全部適用滯后、不合理的舊法，就不能將新法所倡導(dǎo)的新的理念、明確原則等盡早地貫徹到實踐中去，這起碼是于理不合的，實際上還與法律規(guī)范雙重性功能不相符合。法律規(guī)范既是人們的行為規(guī)范，也是司法的裁判規(guī)范，而且這樣的雙重性具有“同生共死”的生命特征。而在實際生活中，新法一旦公布就為人們的行為提供模式、標準和方向，使人們能夠預(yù)見國家對自己和他人的行為將持的態(tài)度，從而選擇自己的行為方式和范圍，并盡可能地將自己的行為限制在新法規(guī)定的范圍內(nèi)，以達到新法生效后的預(yù)期后果。既然法律規(guī)范具有雙重指引功能，而且這一雙重功能還是“同生共死”的，那么新法對行為指引功效在其公布后施行前就已經(jīng)發(fā)生，有什么理由不同時讓其指引功效也發(fā)生在司法裁判上?

誠然，新法過渡期的效力不比其施行后的效力，只是一種不完全的法律效力。現(xiàn)任最高法院執(zhí)行局副局長的張根大早在其博士學(xué)位論文《法律效力論》(法律出版社1999年版)中，就將新法過渡期的效力納入其提出的“相對法律效力”概念。他認為，法律草案一經(jīng)通過并經(jīng)公布，即使還沒有到生效期間，因其已成為正式的法律，也就有了相對法律效力。并且指出：“相對法律效力的作用力也是國家強制作用力，既有約束力，又有賦予力。所以，相對法律效力也屬于法律效力的范疇，而不是法律的指導(dǎo)作用力和法律的教育作用力這種軟性的法律職能范疇。”這種理論在司法實踐中也有運用的例子。例如，南京中院(2014)寧知行終字第1號行政判決書(載中國裁判文書網(wǎng))就寫道：“在法律公布后生效前的過渡期這一段時間里，已公布的法律尚沒有效力，但已有法律約束力”、“法律一經(jīng)公布，不管是否生效，就已有法律約束力”，并以此為法理依據(jù)，支持上訴人張迎輝的部分上訴理由。

既然新法過渡期的效力只是一種相對的、不完全的法律效力，因此在具體的適用上不宜直接引用，只應(yīng)做好裁判理由論證中的法理依據(jù)。(2014)寧知行終字第1號行政判決書在對新法的過渡期效力做了闡釋和對被上訴人雨花臺工商分局作出的行政處罰進行法律評判的基礎(chǔ)上，進一步指出：“更主要的是修改后并公布的商標法對此問題已有明確規(guī)定，雖因該法尚未生效而不能直接適用，但至少已有法律規(guī)定作出明確指引，此時更應(yīng)注意法律的變化而加以正確理解，在行政處罰權(quán)行使時更加注重符合實質(zhì)理性和正義，以防止形式上合法，而不符合新法所體現(xiàn)的規(guī)范和普遍的法律價值，使新舊法律在過渡期的社會秩序更加順暢和諧。”而判決的法律依據(jù)，則只引用《行政訴訟法》第五十四條第(一)項、(四)項和《行政處罰法》第四條第二款和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十條。這種運用新法的過渡期效力理論的寫法，是很值得借鑒的。

基于上述分析，現(xiàn)在回過頭來談新修正案公布至施行前對貪賄案的適用效力。我國刑法溯及力采用“從新兼從輕”原則，新法不認為是犯罪或者處刑較輕的應(yīng)當適用新法。從當前貪賄數(shù)額動輒千萬上億元的現(xiàn)實來看，五千元應(yīng)該不夠數(shù)額較大的入罪資格，十萬元不可能成為數(shù)額特別巨大判處十年以上徒刑的起點數(shù)額，而五萬元恐怕也不會被作為數(shù)額巨大的起點數(shù)額。因此，新修正案對貪賄犯罪的處罰肯定比刑法規(guī)定的輕，甚至五千元還可能被不作為犯罪對待。這樣，在新修正案施行之后，對尚未作出生效判決的一、二審貪賄案是要適用新修正案的。由于新修正案在過渡期內(nèi)只具有相對法律效力，不宜直接適用而只能予以參照論證，所以在這一過渡期內(nèi)對貪賄案的判決，仍需引用刑法規(guī)定。但五千元至五萬元以下的，可以定罪免刑甚至視其情節(jié)輕重適用刑法“但書”規(guī)定不予定罪。至于貪賄數(shù)額十幾二十萬元的，則宜參照新修正案數(shù)額較大、頂多數(shù)額巨大的量刑檔次予以處罰。